La disyuntiva sobre la prescripción de la accion de cobro ejecutiva o coactiva por parte de los fondos de pensiones

Actualmente las administradoras de pensiones de los regímenes pensionales de Colombia (Colpensiones, Porvenir, Protección, Colfondos y Skandia), se encuentran en una tarea titánica para llevar a cabo un gran proceso de depuración de las deudas que algunos empleadores tienen respecto de la mora en el pago de aportes pensionales, bien sea por deudas presuntas o reales.

Ahora bien, desde los inicios de nuestra jurisprudencia y legislación laboral se ha señalado que el derecho pensional es imprescriptible, es decir, no importa el tiempo que haya transcurrido para que un afiliado pueda solicitar el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, invalidez o sobreviviente, pues simplemente vale la pena traer a colación lo señalado en la sentencia SL5109 de 2019, con radicado 78469 del 13 de noviembre de 2019, en la que se reiteró lo dicho en las sentencias SL 7851 de 2015 y SL 16585 de 2015, en las que se dijo: “Por otra parte, si bien la irrenunciabilidad y la imprescriptibilidad son dos figuras jurídicas diferentes, ambas están relacionadas con el derecho fundamental a la seguridad social. En efecto, de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser objeto de dimisión o disposición por su titular y tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.

En ese sentido, quien no pone en funcionamiento el aparato judicial para reclamar un derecho fundamental e indisponible, como la pensión o los elementos indisolubles para su estructuración como lo son los aportes, dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad (arts. 151 del CPTySS, 488 del CST), se encuentra habilitado para requerirlo en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción.”

Asimismo, tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional, han señalado que, las administradoras de pensiones cuentan con una faculta de cobro que les permite adelantar la recuperación de los aportes en mora que han dejado de hacer los empleadores, tal cual lo señala el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, lo que supone la existencia del reporte de la novedad de afiliación al Sistema General de Pensiones por parte de aquellos. Del mismo modo, las altas corporaciones han indicado que, derivado de esa facultad de cobro si las administradoras no realizan el recaudo correspondiente, el afiliado no deberá verse afectado en la consolidación de su derecho pensional, por lo que ese tiempo en mora deberá tenerse en cuenta para la conformación de los requisitos para obtener la pensión respectiva, lo cual conlleva a que con el propio pecunio de la administradora de pensiones se subsane la respectiva mora en los aportes. Puede profundizarse este concepto con las sentencias T – 782 de 2014, T – 543 de 2015, o las sentencias de la Corte Suprema de Justicia del 22 de julio de 2008 y del 26 de agosto de 2008, con radicado No. 31063.

No obstante, poco se ha dicho sobre la prescriptibilidad de esa acción de cobro que tienen los fondos de pensiones, toda vez que frente a la acción de cobro que tienen directamente los afiliados en contra de los empleadores o de los mismos fondos ha sido también ampliamente estudiada, considerando que para la segunda es imprescriptible el derecho que tienen dichos afiliados para cobrar su pensión. Basta con revisar las sentencias SL 792 de 2013, SL 7851 de 2015, SL 1272 de 2016, SL 16856 de 2016, SL 2944 de 2016 y SL 738 de 2018 en las que se dijo: “el pago de los aportes pensionales al sistema de seguridad social, en tanto se constituyen como parte fundamental para la consolidación del derecho a la pensión de jubilación, no están sometidos a prescripción.”

Sin embargo, una cosa es la acción de cobro que tienen los afiliados frente a los empleadores y los fondos de pensiones, pero otra muy diferente la que tienen éstos últimos para cobrar de forma coactiva o ejecutiva los que ellos identifican que se encuentran en mora por parte de los empleadores, pues esa responsabilidad no puede estar enmarcada dentro del marco de la consolidación del derecho pensional, toda vez que de cierta manera las administradoras de pensiones son solidarios en la conformación de la pensión del afiliado.

Así las cosas, de manera atinada, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de tutela STL 3387 de 2020, tomó las consideraciones que ya ha decantado el Consejo de Estado¹ respecto de los cobros coactivos que adelantaba el Instituto de Seguros Sociales o Colpensiones, para señalar que, dicha acción de cobro coactivo o ejecutivo que se encuentra fundamentada en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, prescribe al cabo de 5 años de la exigibilidad del aporte. En la providencia que traemos como análisis en este momento, la Corte Suprema de Justicia dejó sin efecto la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio y en su lugar estudiar y declarar probada la prescripción de la acción de cobro que ejerció el fondo de pensiones Porvenir, teniendo en cuenta la siguiente consideración: “Ahora bien, con base en la normatividad referida, es innegable que el propósito del legislador no era el de dejar a discreción de las entidades administradoras de pensiones, el término para ejercer y adelantar la acción ejecutiva, como quiera que, primero, ello iría en contra de la misma eficiencia y cuidado que se exige a las administradoras en el manejo de los aportes pensionales, y, segundo, porque la incuria y negligencia de la administradora pondría en riesgo el sistema de seguridad social en pensiones, y eventualmente la misma pensión del trabajador.

Así las cosas, concluye esta Sala que la entidad administradora de pensiones, no puede hacer exigibles en cualquier tiempo, todos aquellos aportes que el empleador debió haber cotizado por efecto de las vinculaciones contractuales del afiliado durante toda su vida laboral, pues de aceptarse que la acción de cobro que debe adelantar la AFP frente al empleador moroso de los aportes al sistema general de pensiones, es de carácter imprescriptible, se desconocería la finalidad de las diferentes facultades de fiscalización, de control, acciones precoactivas y coactivas, otorgadas por el legislador a dichas entidades, a efectos de hacer efectivo el pago de los aportes por parte del patrono renuente.

Resulta relevante advertir, que no es el trabajador el que sufre las consecuencias de la prescripción de sus aportes, sino la entidad administradora de pensiones, quien debe responder con su propio patrimonio por todos y cada uno de los aportes que dejó de cobrar en tiempo con su correspondiente rendimiento, o dicho en otras palabras, que dejó prescribir por su incuria o negligencia, tal como lo prevé el inciso tercero del artículo 21 del Decreto 656 de 1994.

En concordancia con lo expuesto, al ser los aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, para su cobro se debe aplicar el estatuto tributario, conforme al artículo 54 de la Ley 383 del 97, según el cual, las normas de procedimiento, sanciones, determinación, discusión y cobros contenidas en el libro quinto del estatuto tributario nacional, serán aplicables a la administración y control de las contribuciones y los aportes inherentes a la nómina, tanto en el sector privado como en el público, establecidas en las leyes 58 del 63, 27 de 74, 21 del 82, 89 del 88 y 100 del 93.”

En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia por primera vez se pronunció sobre la posibilidad que se tiene de prescribir la acción de cobro de las administradoras de pensiones, toda vez que la desliga de la naturaleza pensional, así como considera que se trata de una acción autónoma e independiente, la cual sí está sujeta a que se dé aplicación a la prescripción tributaria por tratarse de aportes parafiscales.

Por lo anterior, los empleadores podrán ejercer su derecho de defensa en los procesos de cobro coactivo o ejecutivo, fundamentando sus argumentos con la prescripción, la cual deberá ser estudiada por Colpensiones o los Jueces Laborales del Circuito, siempre y cuando sea aplicable al caso en concreto.

Recuerde que en Alianta podremos asesorarlo de la forma más completa y oportuna en su proceso de cobro.