CAMBIOS LEGALES EN LA LICENCIA DE MATERNIDAD, PATERNIDAD Y NUEVAS FORMAS DE PRESTAR LOS SERVICIOS

Durante la última semana de julio de 2021 y las primeras de agosto de 2021, el presidente de la República sancionó 3 importantes leyes con las que se modificaron algunas normas existentes, así como se crearon otras, siendo de suma relevancia para el aspecto jurídico laboral colombiano. La primera ley, es la 2114 de 2021, con la cual se creó amplió la licencia de paternidad, se crearon la licencia parental compartida y la parental flexible, así como se establecieron medidas antidiscriminatorias para la contratación de mujeres. La segunda norma, es la Ley 2121 de 2021, con la que se creó la nueva modalidad de prestación de servicios de manera completamente remota. La última ley expedida de suma trascendencia, es la 2141 de 2021, con la que se creó el fuero de paternidad, el cual ya había tenido un gran desarrollo jurisprudencial por la Corte Constitucional.

Lo relevante de estas normas es lo siguiente:

1. LEY 2114 CON LA QUE SE AMPLÍA LA LICENCIA DE PATERNIDAD Y SE CREA LALICENCIA PARENTAL COMPARTIDA Y FLEXIBLE.

  • Todo padre en Colombia tiene derecho a disfrutar de 2 semanas como consecuencia del nacimiento de su hijo. Es decir, la licencia pasa de ser de 8 días hábiles a 2 semanas.
  • La licencia aplica por los hijos nacidos del cónyuge o compañera permanente, o los adoptados.
  • El único documento exigido para el pago de la licencia por parte de la EPS, es el registro civil de nacimiento y/o el acta de entrega del hijo en adopción, el cual deberá radicarse en la EPS dentro de los 30 días siguientes al nacimiento o a la entrega.
  • La licencia de paternidad se reconocerá de forma proporcional al tiempo cotizado durante la gestación o el tiempo antes de la entrega del hijo adoptado.
  • Es posible que se la licencia se aumente 1 semana adicional a las 2 mínimas otorgadas por la ley, y como máximo hasta llegar a 5 semanas, siempre y cuando se disminuya la tasa de desempleo estructural. Para el incremento de la licencia, será de 1 semana por cada punto porcentual de reducción de la tasa de desempleo estructural, al compararla con la vigente al momento de la expedición de la Ley.
  • Esta Ley empezó a regir desde el 29 de julio de 2021, por lo que solo aplica para los nacimientos desde esta fecha.

A.LICENCIA PARENTAL COMPARTIDA

  • Corresponde a la posibilidad que la madre comparta con el padre 6 de las 18 semanas de licencia de maternidad que ella disfruta.
  • Las semanas a compartir única y exclusivamente corresponderán a las últimas 6, por lo que las primeras 12 deben ser disfrutadas por la madre.
  • Lo anteriores significa el padre puede disfrutar como licencia, mínimo 2 semanas y máximo 8 semanas. Las primeras 2 son las de la licencia de paternidad y las otras 6 son de licencia parental compartida. Por este motivo, la madre disfrutará como mínimo 12 semanas y máximo 18, dependiendo del tipo de parto y de la orden médica.
  • En caso de hacer uso de esta figura, la licencia deberá disfrutarse de corrido sin posibilidad de fraccionarse.
  • Para disfrutar de esta Licencia, los padres deben radicar ante la EPS el registro civil de nacimiento dentro de los 30 días siguientes al nacimiento. Asimismo, un documento que demuestre el mutuo acuerdo entre los padres, el cual deberá entregársele a cada uno de los empleadores, dentro de los mimos 30 días siguientes al nacimiento del hijo(a), informando la forma de repartir la licencia. Este acuerdo requiere de la autorización del médico tratante.
  • El mutuo acuerdo debe contener:
    Estado de salud de la madre y del hijo durante la gestación o en el nacimiento.
    Fecha probable de parte o del nacimiento.
    Fecha en las que se disfrutará la licencia por parte de cada uno.

B. LICENCIAPARENTAL FLEXIBLE DE TIEMPOPARCIAL

  • Corresponde a la posibilidad que tiene la madre y el padre de extender su Licencia de maternidad o Paternidad por el doble de tiempo, a cambio de prestar sus servicios solamente medio tiempo.
  • El padre podrá hacerlo antes de la semana 2 de Licencia y las madres no antes de la semana 13.
  • Para las madres esta Licencia es independiente a la de lactancia.
  • Debe disfrutarse de forma continua sin ningún tipo de interrupción.
  • Esta Licencia es compatible con la Parental Compartida, por lo que los padres y madres que hagan uso de ésta última, también podrán hacer uso de la Flexible Tiempo Parcial.
  • Los requisitos para su disfrute son los mismos que los de la Licencia Parental Compartida, sin embargo, requiere del visto bueno y aceptación del empleador, quien deberá dar respuesta dentro de los 5 días hábiles siguientes a la recepción de los documentos entregados por los trabajadores, lo cual deberá haberse hecho dentro de los 30 días siguientes al nacimiento o al acta de entrega del hijo adoptivo.

C. MEDIDAS ANTIDISCRIMINATORIAS

  • Se reitera la prohibición de solicitar pruebas de embarazo para la contratación o permanencia en una actividad laboral, salvo autorización de la trabajadora y que se demuestre que las funciones que iba o va a desempeñar requieren de conocer su estado de salud, pues éstos le podrán generar afectaciones en un embarazo.
  • En ningún examen preocupacional u ocupacional, podrá realizarse un examen de embarazo.
  • Durante la entrevista de trabajo, queda prohibido realizar preguntas sobre los planes reproductivos de la candidata.
  • El Ministerio de Trabajo podrá imponer sanciones de hasta 2455 UVT a los empleadores que incurran en alguna medida discriminatoria.

2. LEY 2121 CON LA QUE SE CREAEL TRABAJO REMOTO

  • Es la posibilidad que se tiene de prestar los servicios completamente a través de tecnologías existentes o nuevas, sin que se requiere de la presencialidad o de algún lugar de trabajo.
  • Se diferencia del Teletrabajo, en cuanto a que el teletrabajo requiere de algún lugar de trabajo (salvo el móvil), y que el teletrabajador algunas veces va a las instalaciones del empleador. Por el contrario, el trabajador remoto no asistirá a las instalaciones del empleador.
  • Se diferencia de la Ley de Trabajo en Casa, en virtud de que ésta última es una forma de prestación de servicios excepcional y se desarrolla en la casa del trabajador.
  • Desde la vinculación, hasta la finalización del contrato de trabajo remoto, se desenvuelve usando las existentes o nuevas tecnologías, por lo que el contrato de trabajo será firmado electrónicamente o con firma digital, pero no física.
  • Esta nueva forma de prestación de servicios, busca fomentar la desmaterialización de los espacios físicos de trabajo, así como que Colombia se vuelva un destino turístico laboral, pues es aplicable para empresas extranjeras que deseen vincular a trabajadores que se encuentren en territorio colombiano.
  • El trabajo remoto goza de todas las mismas garantías que un trabajador presencial, sin distinción alguna.
  • Los servicios podrán ser prestados desde cualquier lugar que el empleador y el trabajador acuerden, así como que tenga la aprobación de la ARL, por lo que ésta última deberá conocer el lugar de trabajo. Si el lugar de trabajo cambia en virtud de que los servicios son prestados desde diferentes lugares, éstos deberán cumplir con los requerimientos mínimos que defina la ARL en materia de SST.
  • Por regla general, esta forma de prestar los servicios no tiene exclusividad laboral, salvo que las partes lo acuerden.
  • El empleador deberá proveer de todas las herramientas y equipos necesarios para que el trabajador pueda prestar sus servicios, entre los que se encuentra el pago de la energía, internet o telefonía. Asimismo, deberá realizarse el mantenimiento de los equipos.
  • Esta clase de trabajadores tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras.
  • De forma excepcional, el empleador podrá requerir la presencia del trabajador para (i) validar información sobre estándares y requisitos que se deben cumplir en las herramientas y equipos; (ii) instalación softwares o programas; o, (iii) proceso disciplinario.
  • El trabajador remoto no tiene derecho al auxilio de transporte, salvo los días en los que por la razón que sea, requiera desplazarse hacia las instalaciones del empleador.

3. FUERO DE PATERNIDAD

  • Desde la publicación de la sentencia C – 005 de 2017 por la Corte Constitucional, se estableció el fuero de maternidad extendido al padre, como consecuencia de que la madre se encontrara desempleada y estuviera afiliada como beneficiaria del padre. Desde ese momento hasta ahora, este tipo de fuero solamente tenía desarrollo jurisprudencial.
  • Ahora bien, la Ley 2141 de 2021 decidió hacer uso de esta sentencia e incluir en el ordenamiento jurídico colombiano, el Fuero de Paternidad o prohibición de despido, del trabajador que cuya cónyuge, pareja o compañera permanente, se encuentre en estado de gestación o dentro de las 18 semanas posteriores al parto y no tenga empleo formal.
  • Este fuero se activa con la notificación, verbal o escrita, por parte del trabajador, en donde informe del estado de gestación de su cónyuge, pareja o compañera permanente, así como una declaración en donde se manifieste que ella no cuenta con un empleo formal. Asimismo, el trabajador tendrá 1 mes, contado desde la notificación al empleador, para allegar la prueba del embarazo o del nacimiento. Será válido cualquier examen o prueba de embrazo.
  • El despido del trabajador que se encuentre en estas condiciones, sin la autorización del Ministerio de Trabajo o alcalde municipal, donde no exista Inspector de Trabajo, no producirá efecto alguno.